OPINII DESPRE OM...

E legitimă legalizarea căsătoriei între persoane de același sex prin decizie judiciară? Ce ne spune un judecător al Curții Supreme americane despre decizia Obergefell

CrossRoads Analize octombrie 23, 2019 11 minute

Redăm mai jos un document cu un conținut excepțional de substanță, opinia disidentă a judecătorului Scalia, una dintre cele patru opinii aflate în dezacord cu majoritatea de cinci judecători care au opinat în anul 2015, în cauza Obergefell v Hodges, în favoarea interpretării Constituției SUA ca recunoscând căsătoriile între persoane de același sex (votul fiind 5 la 4), ceea ce a dus la obligarea recunoașterii căsătoriilor între persoane de același sex în toate cele 50 de state, deși majoritatea le interziseseră prin constituții și legi, în urma unor voturi populare.
Critica reputatului judecător Antonin Scalia privește uzurparea suveranității poporului, exprimată prin puterea de a se guverna prin legi adoptate de reprezentanții aleși ori prin vot direct, de către instanțele judecătorești cu atribuții de control constituțional, care în interpretarea pe care o dau Constituției au tendința de a adăuga la prevederile originare și, astfel, de a legifera de la sine putere, fără ca judecătorii să fi fost învestiți cu astfel de prerogative, fără a fi aleși și fără a răspunde în afața unor alegători, deși se manifestă ca legiuitor (încălcând astfel, separația puterilor).
O motivare de excepție.

*  *  *

Judecătorul Scalia, căruia i se alătură Judecătorul Thomas, opinie separată.
Mă alătur în totalitate opiniei Președintelui Curții.
Am hotărât să scriu personal această opinie separată pentru a atrage atenția asupra amenințării acestei Curți la adresa democrației americane.
Fondul hotărârii de azi nu este de vreo mare importanță personală pentru mine. Legea poate să recunoască drept căsătorie orice fel de atașamente sexuale dorește și orice aranjamente locative, și le poate acorda consecințe favorabile în plan civil, începând cu regimul fiscal și terminând cu dreptul la moștenire.
Aceste consecințe civile – și acceptarea publică pe care o aduce conferirea denumirii de căsătorie – pot avea efecte sociale adverse, dar nu neapărat mai grave decât efectele multor altor legi controversate. Deci nu prezintă vreo importanță deosebită pentru mine ce anume spune legea despre căsătorie.
Însă ce are o covârșitoare importanță pentru mine este cine mă legiferează. Hotărîrea de azi zice că Legiuitorul meu, și Legiuitorul a 320 de milioane de americani din toată țara, este o majoritate a celor nouă juriști care alcătuiesc Curtea Supremă de Justiție. Motivația din aceste cazuri extinde la maximum, în fapt – și la maximum posibil de imaginat –, autoritatea pe care și-o arogă Curtea de creare a unor „libertăți” pe care Constituția și Amendamentele ei neglijează să le menționeze. Această practică a revizuirii constituționale de către un complet alcătuit din nouă oameni pe care nu i-a ales Poporul, revizuire întotdeauna însoțită (la fel ca azi) de o laudă extravagantă la adresa libertății, îi răpește Poporului însăşi cea mai importantă libertate pe care el a afirmat-o în Declarația de Independență și a cucerit-o în Revoluția de la 1776: libertatea de a se guverna pe sine.

I

Până i-au pus capăt instanțele judecătorești, dezbaterea publică pe tema căsătoriei între persoane de același sex a arătat tot ce are mai bun democrația americană. Oameni din ambele tabere aflate în controversă au încercat cu înflăcărare, dar fără a uita de respect, să-și convingă concetățenii să le accepte opiniile. Americanii au luat în considerare argumentele și au supus chestiunea unui vot. Electoratele din 11 state americane, fie direct, fie prin reprezentanții lor, au ales să lărgească definiția tradițională a căsătoriei. Mult mai mulți alții au decis să nu o facă. Învingători sau învinși, susținătorii ambelor părți în dispută au continuat să-și promoveze cauza, siguri pe convingerea că o pierdere electorală poate fi anulată de o victorie electorală ulterioară. Ceea ce este exact principiul pe care se cuvine să funcționeze sistemul nostru de guvernămînt.
Constituția prevede anumite restricții în privința autonomiei legislative – restricții adoptate de Poporul însuși, prin ratificarea Constituției și a Amendamentelor sale. Nu sînt îngăduite legile care „afectează obligația contractuală”, care refuză „deplina încredere și girul ” acordat „actelor publice” emise de alte State, care interzic exercitarea liberă a religiei, care limitează libertatea cuvîntului, care încalcă dreptul de a poseda și a purta arme, care autorizează percheziții și rețineri neîntemeiate și așa mai departe. În afară de aceste restricții, acele puteri „rezervate Statelor și respectiv Poporului” pot fi exercitate după cum doresc Statele sau Poporul. Aceste cazuri ne cer să hotărîm dacă Amendamentul 14 conține o restricție care impune Statelor să încheie și să recunoască căsătorii între două persoane de același sex. Exceptează Amendamentul 14 această problemă de la procesul politic?
Bineînțeles că nu. Ar fi o mare surpriză să descoperim vreo prevedere referitoare la căsătorie în Constituția Federală, dat fiind că, după cum ne-a reamintit autorul opiniei de azi cu numai doi ani în urmă (într-o altă opinie căreia i-au subscris aceiași judecători care i se alătură și azi):

„Reglementarea relațiilor conjugale este un domeniu pe care de multă vreme îl privim ca fiind de competența practic exclusivă a Statelor.” „Guvernul Federal, de-a lungul istoriei noastre, a lăsat pe seama legislației statale deciziile cu privire la relațiile conjugale.”

Dar să nu speculăm. Atunci când a fost ratificat Al Paisprezecelea Amendament, în 1868, fiecare stat a limitat căsătoria la un bărbat și o femeie, și nimeni nu a pus la îndoială constituționalitatea acestui lucru. Ceea ce ar trebui să rezolve acest caz. Când vine vorba să stabilim sensul unei prevederi constituționale vagi – cum ar fi „aplicarea echitabilă a legii ” sau „protecție egală din partea legilor ” –, este neîndoios că Poporul care a ratificat prevederea nu avea în vedere ca aceasta să interzică o cutumă care a rămas atât universală, cât și necontroversată, în anii de după ratificare. Nu avem niciun temei să dăm de pământ cu o practică pe care textul Celui de-al Paisprezecelea Amendament nu o interzice explicit și care are girul unei îndelungate tradiții de utilizare neîngrădită, larg răspândită și necontestată, încă de la ratificarea amendamentului pomenit. Din moment ce nu există nici un fel de dubiu că Poporul nu a hotărât niciodată să interzică limitarea căsătoriei doar la cuplurile de sexe opuse, dezbaterea publică pe tema căsătoriei între persoane de același sex trebuie lăsată să continue.
Dar Curtea pune capăt acestei dezbateri, printr-o motivație căreia îi lipsește până și o poleială subțire de drept. Îngropată sub pantomima ostentativă și pasajele ce se căznesc să fie memorabile, ale motivației, se află o aserțiune candidă și perplexantă: indiferent ce a ratificat Poporul, Al Paisprezecelea Amendament protejează acele drepturi pe care Puterea Judiciară, prin „judecata ei cu temei ”, gândește că ar trebui să protejeze Al Paisprezecelea Amendament. Aceasta, pentru că „generațiile care au scris și au ratificat Declarația Drepturilor și Al Paisprezecelea Amendament nu au socotit că ar ști până unde merge libertatea în toate dimensiunile ei…” Ai crede că fraza va continua cu: „… și, ca urmare, au prevăzut un mijloc prin care Poporul să poată amenda Constituția”, sau, eventual, „și, ca urmare, ei au lăsat în seama Poporului crearea unor libertăți suplimentare, cum ar fi libertatea de a te căsători cu cineva de același sex, prin intermediul veșnicului proces al legislației”. Dar nu. Ceea ce urmează logic, în aprecierea judiciar-emancipată a majorității, este: „și ca atare au încredințat generațiilor viitoare un document care protejează dreptul tuturor persoanelor de a se bucura de libertate așa cum îi aflăm noi sensul”. Acel „noi”, nici nu mai trebuie s-o spun, se referă la cei nouă judecători care sîntem. „Istoria și tradiția [ne] călăuzesc și ne disciplinează interogația, dar nu îi fixează limitele maximale.” Așadar, mai degrabă decât să se concentreze pe înțelegerea de către Popor a „libertății” – la data ratificării sau chiar și astăzi –, majoritatea se concentrează pe patru „principii și tradiții” care, în viziunea majorității acestei Curţi, nu permit Statelor definirea căsătoriei ca instituție constând dintr-un bărbat și o femeie.
Aceasta este o pretenție fățișă a judecătorescului la putere –ba chiar supra-putere– legislativă; o pretenție în dezacord fundamental cu sistemul nostru de guvernământ. Exceptând limitările consimțite de Popor prin interdicție constituțională, Statele sunt libere să adopte orice legi doresc, chiar și unele care deranjează „judecata cu temei” a stimaților Judecători de la Curtea Supremă. Un sistem de guvernământ care subordonează Poporul unui complet de nouă juriști numiți, și nu aleși, nu merită să fie numit democrație.
Judecătorii sunt aleși tocmai pentru competența lor ca juriști; dacă ei reflectă vederile politice ale unui grup anume de alegători nu este (sau n-ar trebui să fie) relevant. Deloc surprinzător, așadar, aparatul judiciar federal nu este o secțiune transversală prin America. Uite, de exemplu, această Curte, alcătuită din doar nouă oameni, bărbați și femei care au studiat dreptul la Harvard sau la Yale și s-au bucurat cu toții de succes în cariera juridică. Patru din cei nouă sunt resortisanți ai orașului New York. Opt dintre ei au crescut în State de pe Coasta de Vest sau Coasta de Est. Doar unul se trage din vastul teritoriu cuprins la mijloc. Nici măcar unul singur care să provină din sud-estul țării, și, ca să fim sinceri, nici măcar un vestic veritabil (California nu se pune la socoteală). Nici un creștin evanghelist (un grup care include cam un sfert din americani) și nici măcar un protestant, de orice denominație. Caracterul frapant nereprezentativ al organului care votează cu privire la transformarea socială de azi ar fi irelevant, dacă ar funcționa ca un complet de judecători, răspunzând întrebării juridice dacă poporul american a ratificat vreodată o prevedere constituțională care era înțeleasă ca proscriind definiția tradițională a căsătoriei. Dar firește că judecătorii din majoritatea actuală nu votează în acest cadru; ei înşişi spun că nu. Iar a îngădui ca problema de politică a căsătoriei între persoane de același sex să fie luată în considerare și soluționată de un complet selecționat, patrician, extrem de nereprezentativ, de nouă oameni, înseamnă a viola un principiu cel puțin la fel de fundamental ca acela care spune „nici o taxare fără reprezentare”: nici o transformare socială fără reprezentare.

II

Dar ceea ce uluiește cu adevărat este hybrisul oglindit în Puciul judiciar de azi. Cei cinci Judecători la Curtea Supremă care compun majoritatea de azi nu se simt absolut deloc incomodați să conchidă că toate Statele au încălcat Constituția timp de toți cei 135 de ani dintre ratificarea celui de Al Paisprezecelea Amendament și momentul în care Statul Massachusetts a permis căsătoriile între persoane de același sex, în 2003. Ei au descoperit în Al Paisprezecelea Amendament un „drept fundamental” scăpat din vedere de orice persoană aflată în viață la data ratificării, și de aproape toată lumea de atunci încoace. Ei văd ceea ce minți juridice mai modeste – minți precum Thomas Cooley, John Marshall Harlan, Oliver Wendell Holmes, Jr., Learned Hand, Louis Brandeis, William Howard Taft, Benjamin Cardozo, Hugo Black, Felix Frankfurter, Robert Jackson, și Henry Friendly – n-au putut vedea. Ei sunt siguri că Poporul a ratificat Al Paisprezecelea Amendament pentru a le conferi lor autoritatea de a scoate întrebări din procesul democratic, atunci cînd „judecata lor cu temei” cere acest lucru. Acești Judecători la Curtea Supremă știu că limitarea căsătoriei la a fi între un bărbat și o femeie este contrară rațiunii: ei știu că o instituție la fel de străveche ca guvernarea însăși, și acceptată de toate națiunile din istorie până acum 15 ani, nu se poate să fie susținută de altceva decât de ignoranță sau bigotism. Și sînt dispuși să spună că orice cetățean care nu este de acord cu acest lucru, care aderă la ceea ce a fost, pînă acum 15 ani, judecata unanimă a tuturor generațiilor și tuturor societăților, se ridică împotriva Constituției.
Motivația este redactată într-un stil pe atît de pretențios, pe cît îi este conținutul de egotist. Una este ca opiniile separate, concurente sau divergente, să conțină extravaganțe, chiar extravaganțe caraghioase, de gândire sau exprimare; și e cu totul alta ca motivația Curții să facă acest lucru. Bineînțeles că profunditățile fistichiu-demonstrative ale motivației sînt adeseori profund incoerente.
„Natura căsătoriei face ca, prin legătura ei ce dăinuie în timp, două persoane împreună să poată găsi și alte libertăți, cum ar fi cea exprimarea, intimitatea și spiritualitatea.” (Nu, zău? Cine s-ar fi gîndit vreodată că intimitatea și spiritualitatea [indiferent ce-or fi vrînd să însemne în acest context] sînt libertăți? Iar dacă intimitatea chiar este o libertate, ai zice că Libertatea Intimității se vede mai degrabă restrînsă, decît extinsă, prin căsătorie. Nu trebuie decît să-l întrebăm pe hippiotul de alături. Exprimarea este, fără îndoială, o libertate, dar orice om căsătorit de ceva vreme va confirma că e mai prudent să spui mai puține, nu mai multe, dacă vrei pace și mulțumire.)
Drepturile, ni se spune, pot „să decurgă … dintr-o înțelegere mai bine informată a modului în care imperativele constituționale definesc o libertate care rămâne stringentă în epoca noastră.” (Poftim?! Cum poate o înțelegere mai bine informată, fie ea și a modului în care imperativele constituționale [indiferent ce vrea să însemne asta] definesc [indiferent ce vrea să însemne asta] o libertate stringentă [nu mai contează…], să dea naștere unui drept? Și ni se spune că, „[în] orice caz particular”, fie clauza Tratamentului Egal în fața Legii, fie cea a Dreptului la un Proces Echitabil „poate fi considerată că exprimă esența [unui] drept într-un mod mai fidel realității și mai cuprinzător” decât cealaltă, „chiar și atunci când cele două Clauze se întâmplă să conveargă în identificarea și definirea acelui drept”. (Ce spui? Ce „esență” poate un proces concret „să exprime într-un mod fidel realității și cuprinzător”? Nu reprezintă absolut nimic, cu excepția acelor libertăți și drepturi care sunt realmente pe placul acestei Curți. Iar Clauza Tratamentului Egal, așa cum se folosește astăzi, nu identifică nimic, cu excepția unei diferențe de tratament care realmente îi displace acestei Curți. Nu semănă deloc cu o concentrare a esenței. Dacă motivarea este corectă, în sensul că cele două clauze „converg în identificarea și definirea [unui] drept”, aceasta se întîmplă numai pentru că simpatiile și antipatiile majorității sunt în mod previzibil compatibile.)
Aș putea continua. Lumea nu se așteaptă la logică şi precizie în poezie sau filozofie pop-inspirațională; însă o cere imperios de la lege. Materialul pe care-l conține motivația de azi trebuie că diminuează reputația Curții în privința gândirii limpezi și a analizei sobre.

*

Hybrisul este definit uneori ca mândrie nemăsurată; iar mîndria, precum știm, vine înaintea prăbușirii. Justiția este „cel mai puțin periculos” dintre brațele federale, pentru că nu are „nici Forță, nici Voință, ci numai judecată, și trebuie să bizuie pînă la urmă pe ajutorul brațului executiv” și al Statelor, „chiar și pentru eficacitatea judecăților sale”. Cu fiecare decizie a noastră care îi ia Poporului o chestiune ce s-ar cuveni lăsată în seama lui – cu fiecare decizie care se reazemă fără jenă nu pe lege, ci pe „judecata cu temei” a unei abia-majorități a acestei Curți –, ne mai apropiem cu un pas de aducerea aminte a propriei neputințe.